Expositions, droit et économie

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dimanche, décembre 27 2009

La crise un an après

Mis au courant par le blog de Paul Jorion, qui fait partie des personnalités interviewés, j’ai voulu me rendre à la cité des sciences et de l’industrie afin de visiter l’exposition temporaire sur la crise. D’après ce que j’avais compris, il s’agissait de faire le bilan de la crise et des perspectives de l’économie mondiale. Cette exposition se terminera bientôt, en janvier, mais j’ai tout de même choisi de vous en parler, vous comprendrez pourquoi en lisant la suite de ce message.

La représentation de l’économie dans les médias, que ce soit à la télévision ou même dans les journaux est toujours très difficile, une exposition autour de ce thème constituait donc un challenge important.,

Je connais mal la cité des sciences et de l’industrie, située à la Vilette, à l’autre bout de Paris par rapport à mon domicile. Par ces froides journées d’hiver, le parvis glacial est pour le moins peu accueillant. Dès que l’on entre dans la cité, j’ai été impressionné par le nombre d’employés chargés d’orienter les visiteurs. Mais on comprend vite pourquoi: le bâtiment est un joyeux capharnaüm où les expositions et les différentes salles se mélangent et s’imbriquent allègrement. La personne à laquelle je m’adresse m’a l’air inquiète: elle m’explique que l’exposition que je veux aller voir n’est pas très importante et ne vaudrait pas le coup. Elle a d’ailleurs l’air intriguée, ne croyant pas que la petite exposition valait le coût d’une visite. Elle est située au premier étage et est incluse dans la visite de l’exposition principale du musée, baptisée « explora ».

Première bonne surprise, le prix est très modique: j’ai même la chance d’arriver l’après-midi et de voir le coût encore plus réduit: avec mon tarif étudiant, je m’en tire pour seulement trois euros. Il n’y aura malheureusement pas d’autres. Premièrement, l’expo est de taille très modeste: un grand écran prolongé par une grande table autour de laquelle sont placés des ordinateurs afin de visionner la suite des interviews, deux panneaux explicatifs et c’est tout. Quant à la suite d’Explora, ce n’est pas inintéressant. Mais en fait, Explora rassemble de nombreuses expositions qui n’ont pas grand-chose à voir entre elles. Ainsi, l’exposition sur la crise est encadrée par un corner sur l’innovation et les brevets, un autre sur le design et un autre sur la tectonique des plaques…. Aussi large que l’intitulé de la Cité des sciences et de l’industrie.

Le contenu de l’exposition n’est pas inintéressant, dépendant en fait de la qualité des intervenants, qui était excellente. L’ennui, c’est qu’il n’y a pratiquement pas de présentation synthétique: le grand écran présente un petit film de moins de cinq minutes rassemblant des extraits d’une phrase ou deux de chaque interviewé. Le concept n’était pas forcément idiot, permettant à chaque visiteur d’aller ensuite visionner l’interview de la personnalité qui l’avait interpellé.

Je m’installe ensuite devant les bornes interactives: évidemment, il n’y a pas de siège mais de simple banquettes pour s’appuyer, les concepteurs de l‘expo cherchant sans doute à éviter la monopolisation des bornes. Hélas, il n’y a pas foule, cette précaution était inutile. Je m’y installe néanmoins. Je choisis de regarder les interviews complètes des auteurs que j’apprécie: Je commence par Paul Jorion, qui me déçoit un peu en restant très centré sur son métier d’origine, l’anthropologie, mais cette fois en ne sortant pas, à mon sens, de grandes généralités un peu inutiles pour moi. Je me précipite ensuite vers l’entretien de Thomas Piketty, très pertinent. On l’a beaucoup fait parlé des inégalités, son thème de prédilection. Thomas Piketty lui-même indiquait que ce n’était qu’un facteur explicatif, loin d’être le plus important: c’est dommage, j’aurais aimé l’entendre plus parler de sa vision globale. Michel Aglietta ensuite était très intéressant. Par contre, j’avoue m’être un peu endormi devant Jean-Paul Fitoussi. Deux heures étaient déjà largement passées, je n’avais plus le courage de me lancer dans une autre interview et j’ai donc quitté la modeste exposition.

Au final, la visite était donc décevante et l’exposition plutôt ratée. En réalité, la forme matérielle, concrète de l’exposition n’apportait strictement rien, et il aurait été bien plus intelligent de mettre tout à disposition sur internet… Mais il est vrai que le challenge était presque impossible à respecter. Au départ, je craignais plus en fait une exposition très tournée vers l’enfance, avec des schémas simplificateurs (et marxisants bien entendu!) et des jeux stupides autour des circuits économiques. La réalité s’est révélée beaucoup trop techniques. J’ai d’ailleurs vu nombre de parents, lassé des gamineries de leurs enfants, s’arrêter quelque peu devant les bornes. Cinq minutes plus tard, leurs enfants se rappelaient à eux. Cinq minutes plus tard, ennuyés, ils leurs tiraient l’écharpe et les entraînait vers des espaces plus dédiés à leur âge.

Bref, il aurait fallu à mon sens un peu plus de panneau, des interviews plus synthétiques qui auraient été mis sur internet à la disposition de ceux qui auraient voulu prolonger leur visite. Ensuite, au niveau de la cité des sciences et de l’industrie, une réorganisation d’ensemble s’impose. Sans doute faudrait-il moins tourné l’édifice vers la jeunesse (dont le palais de la découverte s’occupe déjà à Paris), le rationnaliser… Parce que là, c’était le bordel, il faut bien l’avouer. Le personnel m’a paru pléthorique, et je pensais avec un peu d’amertume populiste que si le prix du billet était très raisonnable, c’était mes impôts issu de mes maigres revenus qui finançait tout cela!

mercredi, novembre 11 2009

De Byzance à Istambul

J’ai visité le week-end dernier la très belle exposition retraçant les trésors archéologiques de l’ancienne Constantinople au Grand Palais, qui se tiendra jusqu’au 25 janvier prochain.

 

Je ne vous le cache pas, ma première impression, à la caisse, a été mauvaise pour ne pas dire calamiteuse : le prix de l’entrée est exorbitant, et je me suis heurté à une caissière incompréhensive qui a refusé de me donner le statut d’étudiant, ma carte datant de l’année dernière…

 

Mais dès la première salle, j’oubliais ma déconvenue : l’exposition donne tout de suite une impression de luxe et de raffinement. Dans les galeries plongées dans la pénombre, de superbes pièces sont magnifiquement mises en valeur par un éclairage soigné. Le classement des objets présentés est, sans surprise, chronologique. On suit ainsi les différentes réalisations artistiques de l’ancienne colonie grecque jusqu’à la métropole renommée Constantinople en passant par l’ancien port romain. Enfin, on s’attarde (à l’étage) devant l’appropriation par les Turcs de la grande tradition artistique stambouliote, la ville changeant une nouvelle fois de nom.

 

Les matériaux présentés sont très riches et d’une grande qualité. Bien sûr, l’époque antique est représentée en majorité par ses statues mais on peut également apercevoir de très beaux bijoux, de très nombreuses poteries ainsi que divers objets de la vie quotidienne. S’ajoutent, pour les périodes suivantes des tissus puis de nombreuses peintures ainsi que des témoignages architecturaux. A la fin de l’époque Byzantine, comme en transition, les différents dômes de la ville sont projetés dans une salle spécialement aménagée et l’effet est assez spectaculaire : d’une part on s’y croirait, d’autre part on peut ainsi comparer facilement les différentes réalisations et ainsi apprécier les diverses influences.

 

Le classement chronologique s’accompagne d’explications sommaires sur le contexte politique et social qui expliquent les grandes évolutions artistiques. Sans être fastidieux, mais en retenant l’essentiel, on est mieux à même de comprendre la pensée des artistes, les attentes des commanditaires. De ce point de vue, l’exposition me semble être une réussite. J’ai d’ailleurs visité les lieux avec une historienne qui a étudié lors de son cursus ces questions, et elle m’a assuré de la pertinence globale de la démarche.

 

Au final, c’est donc une exposition extrêmement intéressante, bien présentée et dont le seul inconvénient est le prix (11€ en plein tarif, 8 sinon)…

mercredi, octobre 21 2009

Luttons contre les idées reçues !!!

Il y a encore plus comique que les idées reçues : les idées reçues que certains ont sur des idées reçues. C’est le cas de la mondialisation et de son histoire. En effet, un certain nombre de commentateurs, se croyant bien informés, expliquent à qui veut les entendre que l’internationalisation des économies n’est pas un phénomène nouveau (et là ils ont raison) et qu’en 1913, les économies nationales étaient plus intégrées qu’aujourd’hui (et là ils ont tort).

 

C’est un phénomène très répandu : déjà, lorsque j’étais étudiant en classes préparatoires, mon professeur d’économie me l’avait sorti. On le voit encore ça et là, y compris chez des observateurs plutôt avisés ayant des connaissances en économie. Dernièrement, et c’est ce qui m’a poussé à rédiger ce billet, le journaliste de Libération Jean Quatremer[1] citant à l’appui de sa thèse Suzanne Berger, professeur au MIT.

 

Je n’ai pas lu ce livre, mais il me semble que M. Quatremer en a fait une mauvaise lecture sur ce point particulier. Le résumé disponible sur internet du livre explique bien qu’après la première mondialisation, que Suzanne Berger situe en 1914, « Il faudra attendre 70 ans pour retrouver le même niveau d’investissements à l’étranger, la même fluidité de circulation des biens et des personnes ». C’est donc que le niveau d’internationalisation de 1913 a été rattrapé dans les années 1980…

 

Prenons donc deux éléments majeurs de la mesure de l’interconnexion des économies, à savoir d’une part le taux d’ouverture (soit X+M/PIB) et ses deux composantes, le taux d’ouverture à l’exportation (X/PIB) et aux importations (M/PIB), et d’autre part la mesure du stock des investissements à l’étranger.

 

En 1910, les exportations représentaient, pour l'ensemble des pays européens, 13% du PNB national notamment 15 pour la France et 27 pour le pays le plus ouvert, le Danemark. Ce même taux était de 6 pour les Etats-Unis, 12 pour le Japon[2]. Les taux d'ouverture sont bien supérieurs aujourd'hui. En France, le taux d'ouverture à l'exportation dépasse celui de 1913 dès 1975, où il atteint 15,5[3]. En 1975, les USA ne restaient qu'à 7% (ce qui est tout de même plus qu’en 1910). Aujourd'hui, leur taux d'ouverture global est de 27,3%, pour la France 54,7%[4]. Les taux d’ouverture sont donc bien supérieurs aujourd’hui qu’en 1910 (auquel on peut assimiler 1914).

 

Pour ce qui est de l’investissement international, j’ai eu plus de difficultés à trouver des chiffres[5]. J’aurais bien aimé notamment trouvé le chiffre des montants cumulés d’exportation des capitaux à long terme depuis, disons 30 ans, pour la France notamment. Le document mis en lien ne retrace que les dix dernières années; il permet donc de se faire tout de même une idée.

 

 

Pour aller vite, il faut retenir que l’investissement à l’étranger dans les pays de l’ocde étaient de 1120 milliards d’euros pour les flux entrants et 910 milliards pour ceux sortants. Pour la France, ces chiffres étaient de 81,1 et de 115,1 pour 2006. Si on fait une moyenne sur les dix dernières années, on obtient 48 (flux entrants) et 87 (flux sortants) respectivement. Autrement dit, le flux annuel de sortie de capitaux représentait, en 2006 environ 4,5% du PIB, et devait tourner autour de 4 pour les dix dernières années. L’investissement à l’extérieur net représente 1242 milliards de dollars sur la décennie 1997-2006, la France étant le premier pays d’origine avec 391 milliards de dollars (soit le tiers du total !!! Il y a par contre des pays où le solde est négatif, comme la Pologne, avec -70. C'est au fond, normal, les pays les plus développés exportant leurs capitaux vers des pays plus en retard.

 

Autrement dit, la France a investit, sur dix ans, à hauteur du quart de son PIB. Les flux sortants en représentent même 50%!

 

Ces chiffres sont supérieurs à ceux observés pendant la première internationalisation, mais la différence entre les deux périodes se réduit. Ainsi, en 1913, les flux annuels représentaient 4,9% du PNB des pays investisseurs et le montant cumulé, 108%[6].

 

En dix ans, la France a donc, grosso modo, investit à l’étranger la moitié du pourcentage cumulé observé en 1913. On peut donc raisonnablement penser qu'avec les investissements cumulés précédents, le chiffre de 1913 (108%) est dépassé. Si un internaute retrouve ce chiffre des investissements nets cumulés, je suis preneur. Cependant, en 1985, Jean-Charles Asselain expliquait que ce pourcentage n’était pas encore atteint, malgré le développement des investissements internationaux depuis les années 1960. Il donnait comme chiffre 15% du PNB pour 1970 en montant cumulés. Si on part de 15%, que l’on rajoute les 50% de la dernière décennie, mais surtout la période « trou » entre 1970 et 1997 on devrait largement dépasser cette somme pour la France du moins, pays très internationalisé.

 

Notons tout de même que le pourcentage de 4,9% des flux annuels n’est toujours pas dépassé, ce qui démontre tout de même le caractère exceptionnel de l'internationalisation de la belle époque!

 
Pour relativiser encore ces chiffres, on peut aussi rappeler qu'une bonne partie de l'internationalisation actuelle est motivée par des échanges financiers et économiques qui ne reflètent qu'imparfaitement la réalité économique, ayant des motivations fiscales (prix de transferts, investissements dans des paradis fiscaux...). Mais ces pratiques existaient déjà bien entendu lors de la première internationalisation!
 
Au final donc, M. Quatremer a tort formellement, mais il a raison de rappeler que l'internationalisation d'aujourd'hui a connu un précédent, qu'elle a aujourd'hui dépassé.
 

[2] Paul Bairoch, Victoires et déboires, Histoire économique et sociale du monde du XVIème siècle à nos jours, Folio histoire, 2005, Tome 2, tableau 13 p. 308

[3] Emmanuel Combe, Précis d’économie, PUF 2000, p. 372

[6] Jean-Charles Asselain, Histoire économique Tome 1, De la révolution industrielle à la première guerre mondiale, Presses de la fondation nationale des sciences-politiques et Dalloz, 1985,p.279

vendredi, juillet 31 2009

Rechercher sur internet en droit des affaires

Internet est une source d’informations extrêmement fournie et abondante. La règle reste valable pour le droit des affaires où il existe de nombreuses sources. Il faut distinguer entre les nombreuses sources payantes et les innombrables sources gratuites, dont le blog de votre serviteur est un modeste exemple.

 

Commençons par le plus simple, le gratuit.

 

La première chose à faire en face d’une question des droits des affaires est de sélectionner ses mots clés, et lancer un moteur de recherche google ou yahoo. Sans même regarder les résultats, je conseille d’essayer différentes combinaisons de mots clés et de s’attarder en priorité sur celle ayant le plus grand nombre d’occurrences. S’il y a peu de résultats, pas d’autres solutions que de se creuser les méninges pour trouver d’autres mots clés. A l’inverse, si vous en avez trop, n’hésitez pas à utiliser les « », voire de formuler votre question telle quelle, ou de rajouter des mots clés tels que « comment faire », « quels sont les critères de… ».

 

Pour le gratuit, il faut bien entendu être vigilant à la qualité de l’information. Par contre, il ne faut pas céder à la psychose : peu d’internautes s’amusent à donner exprès des informations mensongères. Mais des erreurs sont toujours possibles, il faut donc faire attention. En droit des affaires, il faut également s’enquérir de la date des informations : dans de nombreuses matières, la législation évolue rapidement. Par exemple, si vous cherchez des informations sur la SAS, il faut absolument trouver des pages écrites après la loi LME du 4 aout 2008 ! Ou encore sur ce blog même : le système américain de surveillance bancaire américain va être modifié prochainement… Je le retravaillerai en septembre !

 

Les sources gratuites sont extrêmement variées : il y a d’abord des sites d’universitaires ou de professionnels de droit des affaires. Il arrive d’ailleurs très fréquemment que les auteurs publient sur leur site personnel les articles qu’ils publient dans des revues payantes. Avant de vous précipiter et d’acheter leurs articles, il peut donc être utile de faire un tour sur le cabinet d’avocat où travaille l’auteur et d’essayer de trouver un onglet publications. C’est toujours cela de gagné!

 

Parmi les sources professionnelles, une place spéciale doit être réservée aux associations professionnelles, aux chambres de commerce, véritable mines d’informations d’une très grande qualité. Il en est de même pour les sites étatiques, soutenant la création d’entreprise par exemple. Ces informations peuvent bien entendu se lire les yeux fermés, à la seule réserve qu’il faut toujours rechercher la date d’actualisation des informations.

 

Il y a ensuite de nombreux sites d’étudiants de partage, dont certains sont gratuits, ou alors des compilateurs de mémoires comme par exemple glose.org. En général, la qualité est au rendez vous, mais il faut malgré tout prendre ses précautions : recouper, vérifier dans les textes. Cela s’applique bien entendu aux articles de mon blog !

 

Ensuite il y a le payant. Les principaux sites sont bien entendu lexisnexis (Jurisclassur, nombreuses revues JCP…), dalloz (encyclopédies dalloz, dalloz répertoire général, nombreuses revues RTD…) , lextenso (Gazette du palais, LPA, Joly, Defresnois), les éditions législatives (Dictionnaire permanent), francis lefebvre (bases, mémentos disponibles en ligne, nombreuses revues efl…) et dans une moindre mesure, lexbase et thomson transactive. Ce dernier éditeur dirige le doctrinal, une immense base de données des articles juridiques (mais aussi assez largement économique) publiés sur les sujets. Le doctrinal est donc véritablement une source de premier ordre. Malheureusement, il n’est pas d’une très grande réactivité, les articles n’entrant souvent dans la base de données que plusieurs mois après leur publication… De même que pour la recherche parmi les sources gratuites, il faut faire attention à utiliser plusieurs combinaisons de mots clés.

 

Pour ceux que le sujet intéresse, je les renvoie au site d’un documentaliste juridique (qui a travaillé pour des grands cabinets d’affaires : precisement.org.

 

lundi, juin 15 2009

Mécanismes préventifs de défense anti-opa en droit positif

Dans ce court article, je souhaiterai exposer quelques mécanismes préventifs de défense anti-opa. Je ne parlerai pas des fameux bons d'offre, dfécidés lors d'une AG en période d'offre publique (Mais il est possible de décider d'une délégation, qui restera valable si la législation de l'initiateur de l'offre ne paralyse pas de telles délégations lors d'offres publiques. Dans les autres cas, la délégation ne pourra jouer. Il s'agit donc d'un mécanisme qui n'est pas en principe préventif).

 

En droit positif, il existe un certain nombre de mécanismes touchant aux droits de vote qui défendent une société contre les OPA, mais leur efficacité s’est trouvée réduite par la loi du 31 Mars 2008 transposant la directive OPA.

 

Droits de vote double

 

Le premier d’entre eux est le droit de vote double, accordé selon l’article L. 225-123 du Code de commerce par les statuts aux actions inscrites nominativement au même actionnaire pendant au moins deux années[1]. Ce mécanisme, en sur représentant les actionnaires historiques pendant les deux années suivant l’éventuelle réussite de l’offre, oblige son initiateur à acquérir un pourcentage plus élevé que celui en capital afin de remplir ses objectifs politiques.

 

L’inconvénient du mécanisme réside dans son intransmissibilité, mais cette dernière est souvent tourné par l’intermédiaire d’une société holding détenant les titres en cause : les actionnaires peuvent alors céder leur participation dans la société en revendant leurs parts dans cette société qui elle, détiendra toujours les actions depuis plus de deux ans.

 

Limitations de droits de vote

 

Deux autres mécanismes, limitant l’exercice des droits de vote, constituent des moyens de défense efficace : il s’agit du plafonnement et de l’ajustement des droits de vote[2]. Ils doivent être prévus dans les statuts, et concerner toutes les actions, sauf bien entendu les actions sans droit de vote.

 

Le plafonnement

 

Le plafonnement fixe un seuil de pourcentage de droit de vote ne pouvant être dépassé pour un actionnaire, seul ou agissant de concert. Un actionnaire qui détiendrait une quantité de capital dépassant ce seuil ne pourrait faire valoir les droits de vote dépassant le seuil.

 

L’ajustement

 

L’ajustement permet d’éviter l’effet relutif de l’absantéisme, fréquent dans les assemblées générales des grandes sociétés. Les statuts peuvent ainsi prévoir qu’au cours des assemblées générales, les actionnaires ne pourront avoir, au sein d’une assemblée, plus d’un pourcentage qui excéderait un niveau prédéfini, qui ne pourra jamais être inférieur à la participation en capital de l’associé considéré.

 

L’efficacité de ces deux mécanismes est cependant limitée par l’article L. 225-125 alinéa 2 du Code de commerce introduit par la loi de 2006, qui impose leur suspension lors de la première assemblée générale suivant la réussite de l’offre. Le plafonnement et l’ajustement en augmentant le coût de l’opération en cas d’échec, ont tout de même un certain effet dissuasif, le seuil de réussite étant fixé à plus des deux tiers des droits de vote de la société cible par l’AMF dans l’article 231-43 de son règlement général.

 

Les pactes d’actionnaires

 

Les pactes d’actionnaires, s’ils sont publiés et le concert déclaré, peuvent également avoir pour effet d’augmenter le coût de l’acquisition, en contrecarrant les volontés politiques de l’initiateur de l’offre. La cohésion de la société cible peut ainsi être renforcée par des pactes comportant des clauses de préemption réciproques en cas de cession d’actions, le plafonnement des participations, des engagements de non-agression, des accords de concertation, ou bien encore des engagements d’inaliénabilité : les « standstill agreements ».

 

L’article L. 233-11 est venu apporter une meilleure transparence, imposant la communication des pactes à la société et à l’AMF pour les actions réglementées.

 

Cependant, la sanction du non respect du pacte, par des dommages et intérêts comme violation d’une obligation de faire ou de ne pas faire, est jusqu’ici peu dissuasive, avec des montants jusqu’ici peu élevés[3]. La substitution est possible seulement s’il est possible de prouver la connaissance du tiers du pacte[4]. Le principe de loyauté de l’article 231-3 du règlement général AMF vient également réduire l’intérêt du mécanisme. L’avantage accordé par le pacte ne doit pas être déterminant et entraver le libre jeu des offres et des surenchères[5].

 

Surtout, la loi est venue rendre inopposable à l’offrant, pendant une offre publique, les clauses d’un pacte restreignant ou limitant l’exercice des droits de vote par l’article L233-34 du Code de commerce pour les actions apportées à l’offrant.

 

L’article L 233-7 du Code de commerce est cependant venu autoriser les statuts à suspendre l’exercice des droits de vote doubles en cas d’offres publiques.

 

Les articles L233-35 à -37 autorisent ensuite les statuts à restreindre l’exercice des limitations de droits de vote. Ces dispositions sont à double tranchant : elles peuvent être un mécanisme de protection efficace contre l’offre d’un tiers à la société, mais dans le cas où l’offre émane d’un actionnaire déjà significatif de la société, leur mise en jeu aboutirait à anéantir les protections éventuelles prévues par un pacte ou par des clauses de limitation de droit de vote.



[1] Renaud Salomon, Les défenses anti-opa, Jurisclasseur, Traité droit des sociétés, Fasc.- 2132.

[2] J.-J. Daigre, D. Bompoint et F. Basdevant, La prise de contrôle rampante : Actes prat. ing. sociétaire mai-juin 2000, n° 51

[3] Cass. 1re civ., 10 juill. 200 : Juris-Data n° 2000-015151 ; RJDA 1/2003, n° 14

[4] Cass. Ch. Mixte, 26 mai 2006, JCP N, 2006, p. 1417 ; JCP E, 2006, 2378, p. 1585 ; Bull. Joly, 2006, p. 1072).

[5] CA Paris, 27 avr. 1993 : Juris-Data n° 1993-600380 ; Bull. Joly Bourse juill.-août 1993, § 82, p. 396, note P. Le Cannu ; JCP E 1993, I, 457, note A. Viandier ; Rev. sociétés 1993, p. 605, note D. Martin et D. Bompoint ; Banque et droit mai-juin 1993, n° 29, p. 18, obs. F. Peltier ; RJ com. 1993, p. 244, note C. Goyet ; RD bancaire et bourse mai-juin 1993, n° 37, p. 134 obs. M. Germain et M.-A. Frison-Roche

lundi, mai 18 2009

Construire et exploiter une éolienne

Comment installer des éoliennes en France ? Est-ce facile ? Alors que l’opposition se fait de plus en plus vive entre les partisans de la lutte contre le réchauffement climatique d’une part et d’autre part les associations de riverains qui se constituent pour défendre leur cadre de vie et leur perspective paysagère, l’encadrement juridique du développement éolien me paraît une question intéressante. Voici donc un bref article (je n'envisage pas par exemple la question de la propriété foncière) qui précise les quelques grands principes applicables en droit français et régissant la procédure. Nous verrons que ce n’est pas si simple…

 

1. Contexte général

 

Le développement des énergies renouvelables s’inscrit dans le cadre du protocole de Kyoto ratifié par l’Union Européenne le 31 mai 2002.

 

En France, cet objectif a été traduit par la loi 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique (ou « loi POPE ») transposant la directive 2001/77/CE du 27 septembre 2001 relative à la promotion de l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables sur le marché intérieur de l’électricité.

 

La loi affirme ainsi « qu'il convient d'atteindre l'objectif indicatif d'une production intérieure d'électricité d'origine renouvelable de 21 % de la consommation intérieure d'électricité totale à l'horizon 2010 ». L’objectif reste cependant difficile à tenir, puisque seul 12,6% de l’électricité consommée en France en 2004 était d’origine renouvelable, 13% en 2007

 

L’éolien est l’un des fers de lance de l’énergie renouvelable en France mais n’y représentait en 2007 que 6% de la production d’électricité renouvelable avec 4100 GWh produits en 2007. Il bénéficie d’un potentiel considérable, avec pour l’éolien terrestre, un potentiel de 26 GW (pouvant produire 66 TWh/an) et pour l’éolien maritime, un potentiel de 30 GW (pouvant produire 90 TWh/an). L’éolien était en 2004 encore peu développé en France, mais a connu un spectaculaire développement depuis, passant d’un peu moins de 400 MW de puissance installée à 1400 MW fin 2006.

 

Le développement de l’éolien en France reste difficile, handicapé par de fortes résistances locales liées aux nuisances sonores et paysagères associées aux éoliennes. Selon certains auteurs, ces préoccupations se sont traduites par une volonté du législateur de limiter la construction d’éolienne, inscrite par exemple à l’article 2 de la loi POPE qui précise que, pour satisfaire les objectifs de production d’énergie renouvelable, l’action de l’Etat « vise à limiter [...] l'impact paysager des éoliennes ».

 

2. Contexte juridique de l’implantation des éoliennes

 

Avant d’exploiter des éoliennes, il faut tout d’abord les construire. Cela nécessite un permis de construire préfectoral pour toute éolienne de plus de douze mètres. Ensuite, il faut obtenir l’autorisation et d’exploiter de l’énergie.

 

Cette dernière responsabilité se divise en deux parties : la construction de l’éolienne incombe aux communes ou aux établissements publics de coopération (intercommunale) tandis que l’autorisation d’exploitation revient à la direction de l’énergie (DGEC) rattachée au ministère de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de l’aménagement du territoire. Il convient ensuite de raccorder l’installation à un réseau, national ou autre et de faire ainsi une demande de raccordement.

 

Enfin, pour bénéficier de l’obligation d’achat qui aujourd’hui assure la viabilité de la production d’électricité d’origine éolienne, le producteur doit demander un contrat d’achat vis-à-vis d’EDF et remplir un certain nombre de conditions, dont la plus importante est l’implantation dans une zone de développement de l’éolien (ZDE).

 

Toutes ces procédures sont indépendantes, mais bien sûr des ponts existent entre elles, d’autant plus que les services de l’Etat ont pu parfois prendre les devants et réfléchir aux perspectives de développement de l’éolien comme par exemple dans le département de la Manche qui a élaboré un schéma départemental éolien particulièrement élaboré. En réalité, l’ensemble des procédures concernent le même projet, et les informations se recoupent donc souvent.

 

2.1 Le rôle initiateur des communes

 

La possibilité d'aménager, d'exploiter, de faire aménager et de faire exploiter une « nouvelle installation utilisant les autres énergies renouvelables » – et donc le vent – est réservée aux communes et établissements publics de coopération (intercommunaux ou syndicats mixtes par exemple), dans les limites de leur territoire de compétence selon l’article L. 2224-32 du Code général des collectivités territoriales. Ce sont donc ces collectivités et non les régions ou les départements qui sont les interlocuteurs afin d’installer des installations éoliennes et assurent la maîtrise d’ouvrage.

 

Les contrats passés entre les communes ou les établissements publics de coopération et des tiers afin d’aménager et exploiter des éoliennes sont des contrats de délégation de service public soumis aux dispositions des articles L. 1411-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales, l’article L. 2224-32 précisant que l’intervention publique doit s’effectuer « dans les conditions prévues par le présent code ».

 

Afin de convaincre les collectivités locales d’installer des éoliennes sur leur territoire, les industriels disposent d’argument de poids : les éoliennes sont en effet assujetties à la taxe foncière sur les propriétés bâties (TFPB), sauf pour les éoliennes de très faible dimension (CGI, art. 1380 et 1381-1) qui sont assujetties à la taxe foncière sur les propriétés non bâties (TFPNB) ainsi qu’à la taxe professionnelle (CGI, art. 1447).

 

Les communes et les établissements publics de coopération intercommunale ont également un rôle moteur dans la constitution des « zones de développement de l’éolien » ou ZDE en proposant leur élaboration au préfet. En effet l’article 10-1 de la loi 2000-108 du 10 février 2000 modifiée dispose que les ZDE « sont proposées par la ou les communes dont tout ou partie du territoire est compris dans le périmètre proposé ou par un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre » .

 

2.2 Le rôle décisif des services de l’Etat

 

L’Etat intervient à plusieurs niveaux : c’est d’abord le préfet qui délivre le permis de construire pour toute éolienne de plus de 12 mètres. Ensuite, ce sont également les services de l’Etat qui statuent sur la création des zones de développement de l’éolien.

 

2.2.1 La construction des éoliennes

 

 Le préfet doit donc délivrer un permis de construire pour chaque éolienne de plus de douze mètres de hauteur. Il s’appuie pour ce faire sur la direction départementale de l’équipement (DDE). Il dispose d’un délai de cinq mois pour statuer.

 

Les projets d’éoliennes d’une hauteur inférieure à 50 mètres doivent faire l’objet d’une notice d’impact selon l’article R. 122-9 13° du Code de l’environnement. Ils sont en effet dispensés d’étude d’impact mais doivent indiquer « les incidences éventuelles des [éoliennes] sur l’environnement et les conditions dans lesquelles l'opération projetée satisfait aux préoccupations d'environnement ».

 

Par contre, les projets d’une hauteur supérieure à 50 mètres doivent faire l’objet d’une étude d’impact, s’inscrivant dans le cadre d’une enquête publique.

 

Le ministère de l’écologie et du développement durable a édité en janvier 2005 un guide sur l’étude d’impact, actualisé en 2006. Il s’agit d’un document d’une lourdeur certaine, faisant appel à une multitude d’acteurs et de compétences et source d’incertitudes. Il est cependant possible de demander à l’autorité compétente de préciser les informations devant figurer dans l’étude dans une logique de collaboration. Les points les plus importants concernent bien sûr l’insertion paysagère des éoliennes, mais également l’impact sur la faune et la flore de l’installation, ainsi que sur les fréquences radars ou bien encore sonore. L’étude d’impact est insérée dans le dossier soumis à enquête publique.

 

2.2.2 Les zones de développement de l’éolien

 

La loi ne prescrit pas que les éoliennes doivent être situées dans des zones de développement de l’éolien (ZDE). Il est donc théoriquement possible d’installer des éoliennes sans que la zone où elles s’implantent soit une ZDE ou même après que la proposition de ZDE ait été refusée. Cependant, les motifs de refus risquent fort d’être identiques, ce qui ne plaide pas en la faveur de cette éventualité. Surtout, les éoliennes ne pourront alors bénéficier de l’obligation d’achat, réservée aux seules éoliennes situées dans les ZDE. L’énergie éolienne restant trop chère, tout l’intérêt de l’opération serait ainsi annihilé à moins qu’il ne soit accepté d’investir à perte.

 

La proposition émane ainsi des communes ou établissement public de coopération intercommunale. C’est ensuite le préfet qui statuera sur la demande qui est instruite par les services des directions régionales de l’industrie, de la recherche et de l’environnement (DRIRE), qui s’occupent elles-mêmes des aspects liés au potentiel éolien et aux possibilités de raccordement aux réseaux électriques

 

La décision du préfet portant délimitation de la ZDE doit intervenir dans un délai maximal de six mois à compter de la réception de la proposition émanant soit des communes concernées soit de l'établissement public de coopération intercommunale. L'avis des communes limitrophes dont tout ou partie du territoire est compris dans la zone de développement de l'éolien est également requis. Ces avis sont réputés favorables faute de réponse dans un délai de trois mois suivant la transmission de la demande par le préfet. Il est précisé que le préfet  « veille à la cohérence départementale des zones de développement de l'éolien et au regroupement des installations afin de protéger les paysages »

 

Exemple de zde en picardie

 

3. L’exploitation des éoliennes

 

3.1 Le raccordement au réseau existant

 

Le guide publié par la Commission de régulation de l’énergie est à cet égard très éclairant : « La demande de raccordement est nécessaire pour une installation de production nouvelle, ainsi que pour toute modification substantielle d’une installation de production existante. Elle s’effectue auprès d’un des gestionnaires de réseau public (RTE, ERDF ou une entreprise locale de distribution) en fonction du domaine de tension de référence fixé par les textes réglementaires relatifs au raccordement des installations de production. Le gestionnaire du réseau instruit toute demande d’un producteur en recherchant si le raccordement de l’installation au réseau public le plus proche constitue une solution technique et financière raisonnable et au moindre coût, tant pour lui-même que pour le demandeur ».

 

Le gestionnaire du réseau prend en charge la majorité des frais de raccordement, mais effectuera alors les travaux selon son propre calendrier, en établissant une liste équitable de priorité. Par contre, le producteur d’énergie pourra prendre intégralement en charge les frais de raccordement et ainsi raccourcir les délais.

 

La demande passe par la signature de contrats d’accès au réseau qui est lui –même précédé d’une convention de raccordement, document plus technique. La contractualisation se traduit par des conventions de raccordement et des conventions d'exploitation et de conduite.

 

La procédure de raccordement se déroule en plusieurs étapes : Collecte des caractéristiques de la future installation ; Recherche d'un schéma de raccordement satisfaisant les besoins de l'utilisateur et les contraintes de réseau (sécurité, sûreté…) ; Évaluation économique des diverses solutions possibles ; Fourniture d'une proposition technique et financière précisant coûts et délais de réalisation ; Réalisation des ouvrages

 

L'acceptation de la proposition technique et financière se concrétise par la signature :

  • d'une convention de raccordement qui indique la nature des ouvrages à réaliser, les coûts, les délais…
  • d'une convention d'exploitation qui définit les responsabilités de chaque acteur pour assurer une bonne insertion de l'installation dans le système électrique
  • et, si besoin, d'une convention d'essai à mettre en œuvre avant la mise en service industriel de l'installation puis tout au long de sa vie si nécessaire

 

3.2 L’autorisation d’exploiter

 

L'autorisation d'exploiter une installation de production électrique ne découle pas du permis de construire. Elle doit être délivrée par le ministre chargé de l'énergie selon la loi du 10 février 2000, qui est aujourd’hui celui en charge au ministère de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de l’aménagement du territoire. Les services compétents sont ceux de la Direction de l’énergie (DGEC). L’autorisation n’est obligatoire que si la puissance installée est supérieure à 4,5 MW. En dessous, l’obligation n’est que déclarative.

 

Le délai pour statuer est de quatre mois.

 

L’autorisation est nominative et incessible. Lors du dépôt d'une demande d'autorisation d'exploiter une nouvelle installation de production, le ministre chargé de l'énergie en rend publique les principales caractéristiques en terme de capacité de production, de source d'énergie primaire, de technique de production et de localisation afin d'assurer une parfaite transparence.

 

Les critères de délivrance de l'autorisation mettent en jeu principalement le sérieux de l’exploitant, qui doit disposer des compétences techniques nécessaires et des ressources financières suffisantes.

 

3.3 L’obligation d’achat

 

Cette obligation pèse sur l’opérateur de l’électricité en France, c’est-à-dire EDF qui se voit imposer d’acheter les énergies renouvelables à un tarif avantageux. Sans ce tarif, leur construction et leur mise en œuvre ne serait pas rentable. S’assurer de sa mise en place est donc indispensable pour tous les exploitants.

 

En matière d’éolienne, il faut, pour pouvoir bénéficier de l’obligation d’achat, que les turbines soient situées dans une zone de développement de l’éolien (ZDE) (cf ci-dessus).

 

Pour en bénéficier, il faut adresser au préfet un dossier précisant notamment les modalités de raccordement au réseau électrique. Il devra être accompagné de la demande de contrat d’achat vis-à-vis d’EDF. Le préfet dispose d’un délai de deux mois pour répondre. Cette étape ne devrait pas poser de difficultés particulières, une fois le label ZDE obtenu.

 

3.4 Concession du domaine public maritime

 

Une autorisation domaniale est nécessaire pour les éoliennes situées sur le domaine public maritime d’après l’article L. 2122-1 du Code général des propriétés des personnes publiques. Cette demande est de la compétence du préfet.

 

4. Le démantèlement des éoliennes

 

L'article L. 553-3 du Code de l'environnement prévoit que l'exploitant d'une installation produisant de l'électricité à partir de l'énergie mécanique du vent est responsable de son démantèlement et de la remise en état du site à la fin de l'exploitation. Pour garantir la bonne exécution de ces obligations, l'exploitant est tenu de constituer en cours d'exploitation, les garanties financières nécessaires. Ces garanties doivent être apportées, dans le cadre des éoliennes off-shore, dès la construction.

lundi, mai 4 2009

Les fonds spéculatifs ou hedge funds

Ce bref article a pour objet d'expliciter ce que sont les hedge funds ou encore fonds spéculatifs, et d'étudier quelque peu leurs relations avec la crise actuelle, à l'heure où la commission européenne vient de proposer une directive sur la régulation des gérants d'actifs alternatifs, qui est très discutée et sur laquelle je reviendrai bientôt.

 

1. Les principales caractéristiques des hedge funds

 

Les fonds alternatifs ou spéculatifs, plus connus sous leur dénomination anglaise d’hedge funds, sont des véhicules d’investissements suivant des stratégies d’investissements non-traditionnelles. Autrement dit, un gerant de fonds appelle des investisseurs à investir et rassemble les sommes collectées qu'il va gérer dans un fonds selon une stratégie prédéfinie à laquelle les investisseurs ont adhéré.

 

En réalité, il n’y a pas de définition uniforme et synthétique rassemblant l’ensemble des hedge funds, qui rassemblent les fonds gérés de façon alternative. Les stratégies menées visent à décorréler les résultats des fonds des indices traditionnels de marché, à obtenir une performance en valeur absolue qui ne soit pas liée aux fluctuations des marchés. Pour ce faire, les gérants de hedge funds élaborent des stratégies visant à tirer profit des imperfections du marché grâce à des modèles mathématiques sophistiqués qui les mettent en évidence et des outils innovants, souvent risqués (vente à terme, recours à de forts effets de levier) pour mettre en œuvre ces stratégies.

 

Il n’existe donc pas de définition unitaire des hedge funds, que l’on classe généralement selon le type de stratégie menée. En effet, en général, les fonds se spécialisent dans un type précis de gestion alternative que sont par exemple les stratégies global macro, long-short equity ou encore d’arbitrage.

 

Pour en revenir aux hedge funds eux-mêmes, ce sont des fonds d’investissement gérés par un gestionnaire d’actifs. En général, il s’agit de structures dédiées aux fonds alternatifs, mais il arrive souvent que les gérants d’actifs spécialisés dans les hedge funds gèrent également quelques fonds traditionnels. Les gestionnaires de hedge funds et les fonds eux-mêmes sont souvent victimes d’une grande confusion dans le grand public et les médias, qui ne les distinguent pas bien.

 

Les Hedge funds se caractérisent par une certaine opacité des modèles de gestion : l’information donnée au public est nulle, celle donnée aux investisseurs est minimale. Il s’agit de garder le secret sans lequel les stratégies d’investissement, basées sur de complexes algorithmes ne pourraient fonctionner.

 

2. Bref aperçu historique

 

2.1 Les origines des hedge funds

 

On date le premier hedge funds de 1949 lorsqu’Alfred Winslow Jones créa un fonds d’investissement se faisant remarquer par sa discrétion et obtint des résultats très brillants. Le terme d’hedge, qui signifie couverture, provient de l’utilisation à l’origine systématique d’une couverture par les premières stratégies développées par les hedge funds. L’objectif était de tirer profit des imperfections des marchés financiers tout en se couvrant du risque de marché. Mais la couverture, représentant un coût non négligeable, a rapidement fait place à des objectifs de spéculation plus traditionnels.

 

L’industrie de la gestion alternative a connu un essor sans précédent depuis quelques années, passant de la marginalité à une institutionnalisation marquée. Les Hedge funds rassemblaient ainsi, fin 2007, près de 1800 milliards de dollars d’actifs.

 

2.2 Les hedge funds et la crise

 

Souffrant d’une image déplorable dans l’opinion, les promoteurs des hedge funds contre-attaquent en refusant, avec justice, que la crise des subprime leurs soit attribué. Certains vont même jusqu’à dire que les hedge funds ne sont pour rien dans la crise actuelle[1] et ont servi de bouc émissaire. Mais la plupart des économistes reconnaissent que les hedge funds ont joué un rôle dans la crise financière internationale[2]. En résumé, la thèse de ces derniers auteurs est que les hedge funds ont d’une part permis aux banques d’écouler les produits titrisés qu’elles élaboraient et d’autre part ont accru la spirale de baisse des actifs mondiaux en cherchant à satisfaire les demandes de remboursement émanant de leurs investisseurs.

 

En effet, en faisant sortir du bilan des risques qu’elles assuraient par ailleurs en étant les principaux prêteurs des hedge funds via les conventions de prime brokerage , les hedge funds ont permis à la folie des subprime de se maintenir et d’atteindre un niveau systémique. 

 

Une fois la crise déclenchée, les hedge funds ont malheureusement joué un rôle d’amplificateur de la crise. Même si globalement, leurs performances sont moins mauvaises que celles de la moyenne des OPCVM classiques (l’indice de performance des principaux hedge funds surpassent ainsi par exemple ceux du CAC 40 ou du SBF 120 par exemple), les fonds alternatifs ont massivement perdu de l’argent, autour de 22 % en 2008. Ils ont donc dû faire face au retrait de nombreux investisseurs, qui ont exigé le remboursement de leurs parts. Les fonds alternatifs sont en effet en grande majorité des fonds ouverts, et les périodes de lock-up qui peuvent être stipulés dans les statuts des fonds sont en général d’une durée assez faible, de l’ordre de quelques mois. Afin d’assurer la liquidité de leurs fonds, les gestionnaire ont donc dû vendre leurs actifs sous gestion afin d’honorer les demandes de remboursement. Le cercle vicieux de la baisse des cours s’est alors mis en route, entraînant la chute brutale des cours de bourse. La décollecte se poursuit, puisque 103,291 milliards de dollars d’actifs sous gestion de l’industrie des hedge funds ont été retirés par leurs propriétaires au cours des trois premiers mois de l’année[3].



[1]Noël Amenc, Trois premières leçons de la crise des crédits « subprime”, Août 2007 http://professoral.edhec.com/jsp/fiche_document.jsp?CODE=1189083262686&LANGUE=0

[2]André Cartapanis et Jérôme Teïletsche, Les hedge funds et la crise financière internationale, avril 2008, in « La crise financière : diagnostic et perspectives » N° spécial conjoint de la Revue d’Economie Financière et de la revue Risques juin 2008, http://www.iep.u-3mrs.fr/media/ACTeilteche-Hedge_Funds-avril_2008.pdf

Michel Aglietta et Sandra Rigot, La réglementation des hedge funds face à la crise financière, Une contribution au débat, 2008,  http://congres.afse.fr/docs/633525lareglementationdeshedgefundsavril2008.doc

[3]Chiffres : Hedge Fund Research, cités par La Tribune, Lundi 27 Avril 2009 p. 20.

lundi, avril 6 2009

Recours pour dysfonctionnement du service public de la justice administrative

Dans cet article, je voudrais expliciter les recours dont dispose une personne en litige avec une personne publique lorsqu'elle se retrouve confrontée à un dysfonctionnement du service public de la justice. Mon étude était centrée avant tout sur le non respect du délai raisonnabl. Pour ce qui est des recours pour dysfonctionnement du service public de la justice administrative, deux systèmes, l’un général, l’autre particulier, semblent coexister.

 

Système général

 

Généralités

 

Le premier permet d’engager la responsabilité de l’Etat pour dysfonctionnement de la justice administrative de manière générale. Ce système procède de l’arrêt du Conseil d’Etat Darmont, rendu le 29 décembre 1978[1], qui instaure un régime assez semblable à celui crée par la loi du 5 juillet 1972 codifiée à l’article L. 781-1 du Code de l’organisation judiciaire (COJ). En effet, la justice administrative reste exclue de ce dispositif. L’arrêt admet en effet qu'en vertu des principes généraux régissant la responsabilité de la puissance publique, c'est une faute lourde qui seule peut engager la responsabilité de l’Etat. Il reconnaît également que « l'autorité qui s'attache à la chose jugée s'oppose à la mise en jeu de cette responsabilité », dans le cas où la faute lourde alléguée résulterait du contenu même d'un jugement devenu définitif.

 

Les conditions d'application posées par l'arrêt "Darmont" s'avèrent toutefois draconiennes et le juge administratif rejette la plupart du temps la responsabilité de l'État soit en raison de l'obstacle de la faute lourde, soit en raison de l’obstacle de la chose définitivement jugé.

 

La faute lourde

 

Dans le cas qui m'a été soumis, il n’y avait pas encore d’autorité de la chose jugée, puisque l'affaire opposant notre client à une personne publique allait prochainement être jugée. Il s'agissait pour moi de prévoir la suite, au cas où le client désirerait être indemnisé pour une procédure anormalement longue.

 

De manière générale, on sait que la définition de la faute lourde reste une notion fluide, fonctionnelle, et qu'elle apparaît de manière empirique comme “une faute qui est plus grave que la faute simple” appréciée concrètement par le juge (R. Chapus, Droit administratif général : t. 1, préc. n° 1463). Elle subit d'ailleurs depuis quelques années un déclin remarquable dans des domaines d'application traditionnelle du fait de la prise en compte toujours plus grande du souci de réparer les victimes. Dans le domaine particulier de la responsabilité de l'État du fait de la justice administrative, l'exigence de la faute lourde a été dégagée en 1978 (CE, ass., 29 déc. 1978, Darmont, préc.) mais reste particulièrement restrictive, constituant un barrage efficace à l'engagement de la responsabilité de l'État (pour des exemple récents, CE, 18 janv. 1998, Dagorn, CAA Paris, 30 mars 1999, El Shikh ; CE, 13 juill. 1999, Groupe Dentressangle, préc., fonction disciplinaire de la commission de contrôle des assurances.

 

René Chapus, dans son ouvrage de référence sur le droit administratif, explique que cette « responsabilité du fait de l’Etat des juridictions a pour destin d’être une responsabilité exceptionnelle ». D’ailleurs, dans tous les arrêts qu’il cite, elle a été refusée. Je n’ai pas moi-même réussi à trouver des cas où elle a été prononcée. Un commentaire de l’arrêt Magiera confirme d’ailleurs que jamais ce type de responsabilité n’avait pu être caractérisé avant 2005! Cette voie semble donc à proscrire (Jean-Jacques Menuret, De nouvelles dispositions pour accélérer les procédures devant les juridictions administratives. A propose du décret du 28 juillet 2005. Aperçu rapide La Semaine juridique administrations et collectivités territoriales, 19 Septembre 2005, act. 560).

 

 

Système particulier

 

Le second système, particulier, paraît beaucoup plus intéressant pour les cas de délais anormalement longs. Il permet d’engager la responsabilité de l'État pour lenteur injustifiée des tribunaux administratifs à statuer. Pour cette procédure, la faute lourde n'est plus exigée, ce système résultant de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Par un arrêt Kudla contre Pologne rendu le 26 octobre 2000, la CEDH a opéré un revirement important de jurisprudence allant dans le sens de la revalorisation de l'article 13 de la Convention en combinaison avec l'article 6 § 1. Désormais, l'article 13 impose aux États de garantir « un recours effectif devant une instance nationale permettant de se plaindre d'une méconnaissance de l'obligation imposée par l'article 6 § 1, d'entendre les causes dans un délai raisonnable ». Or, le système français issu de la jurisprudence Darmont n’a pas été jugé constituer un tel recours par l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 26 mars 2002 Lutz contre France. Dans son arrêt du 28 juin 2002 Magiera, le Conseil d’Etat a ainsi pour la première fois appliqué l'article 6§ 1 au détriment de la jurisprudence Darmont, reconnaissant ainsi la responsabilité de l'État pour jugement dans un délai déraisonnable par un tribunal administratif (7 ans pour une affaire ne présentant aucune difficulté). Une décision du 16 février 2004 du Conseil d’Etat est venu confirmer l’abandon du critère de la faute lourde pour ce qui est du délai raisonnable, et donc la particularité de cette procédure.

 

Par l’arrêt Blin du 19 octobre 2007, le Conseil d’Etat indique que la durée excessive d'une procédure résultant du dépassement du délai raisonnable pour juger l'affaire est présumée entraîner, par elle-même, un préjudice moral dépassant les préoccupations habituellement causées par un procès, sauf circonstances particulières en démontrant l'absence. Cette jurisprudence a été confirmée par un nouvel arrêt du Conseil d’Etat du 28 novembre 2008 (Commet ainsi une erreur de droit la CAA qui rejette une demande d’indemnisation au motif que le requérant, qui invoquait nu préjudice moral n’établissait la réalité d’aucun préjudice).

 

Pour ce qui est des durées, il faut bien entendu prendre en compte la durée absolue de la procédure mais en la mettant en relation d’une part avec la complexité de l’affaire (Magiera ou CE 22 janvier 2007) et d’autre part avec l’urgence s’attachant au litige (Blin, durée de 2 ans et demie mais qui concernait un litige autour d’une hospitalisation d’office) mais également avec le  comportement des parties. L’arrêt du 28 novembre 2008 fait lui une distinction entre deux procédures (une procédure de quatre et sept mois, en première instance et en appel au sujet d’une demande en responsabilité de l’Etat pour faute commise par les services fiscaux garde un caractère raisonnable ; une procédure de cinq ans et neuf mois pour un tribunal administratif sur une requête demandant l’annulation d’un avis à tiers détenteur délivré pour le recouvrement d’une somme a par contre dépassé le délai raisonnable).

mardi, mars 31 2009

Obligations des cabinets d'avocat concernant les listes d'initiés

L’obligation pour les conseils d’émetteurs dont les instruments financiers sont admis sur les marchés cotés d’établir une liste d’initiés tenue à la disposition de l’autorité des marchés financiers résulte de la loi du 20 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie (ou loi Breton) créant l’article L. 621-18-4 du Code monétaire et financier, transposant la directive abus de marché (directive n° 2003/71/CE). Ce dernier article dispose en effet :

« Tout émetteur dont les instruments financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé, ou pour lesquels une demande d'admission aux négociations sur un tel marché a été présentée, établit, met à jour et tient à la disposition de l'Autorité des marchés financiers, dans les conditions prévues par le règlement général de cette dernière, une liste des personnes travaillant en son sein et ayant accès aux informations privilégiées concernant directement ou indirectement cet émetteur ainsi que des tiers agissant en son nom ou pour son compte ayant accès à ces informations dans le cadre de leurs relations professionnelles avec ce dernier.

Dans les mêmes conditions, ces tiers établissent, mettent à jour et tiennent à la disposition de l'Autorité des marchés financiers une liste des personnes travaillant en leur sein et ayant accès aux informations privilégiées concernant directement ou indirectement l'émetteur, ainsi que des tiers agissant en leur nom ou pour leur compte ayant accès aux mêmes informations dans le cadre de leurs relations professionnelles avec eux. »

En réalité, l’émetteur doit donc simplement maintenir à disposition une liste des prestataires qui, étant en relation contractuelle avec lui, ont accès à des informations privilégiées. La liste comprend alors les noms des prestataires extérieurs. Si ce prestataire n’est pas simplement une personne physique, la seule obligation incombant à l’émetteur est de l’inscrire sous sa dénomination sociale. Il reviendra alors à ce dernier de tenir sa propre liste, où tous les collaborateurs ayant accès aux informations sont dénombrés (alinéa 2). A nouveau, si le prestataire fait appel à des compétences extérieures, à un autre cabinet par exemple, il l’inscrira sous sa dénomination sociale et ce dernier devra établir sa propre liste.

Le règlement général de l’AMF prévoit les conditions de l’établissement de la liste dans la section 6 « Liste d’initiés » du chapitre III Informations permanentes (Livre II Emetteurs et informations financières, Titre I Appel public à l’épargne), aux articles 223-27 à 223-31.

Une position de l’AMF du 18 janvier 2006, modifiée le 14 novembre 2007, est venue préciser les modalités d’établissement des listes d’initiés. La position fait une distinction entre les personnes ayant un accès permanent à des informations privilégiées de celles ne disposant que d’une information ponctuelle, relative à une opération déterminée. Le principe de fonctionnement est le même, mais alors que la première liste doit être tenue de façon permanente, les autres n’apparaissent qu’avec la naissance de l’information privilégiée. Il est plus vraisemblable que c’est à ce niveau que les avocats entrent en jeu, étant d’ailleurs expressément cités par la position à ce titre. Cependant, il est possible de tenir une seule liste, fusionnant les personnes ayant un accès permanent et occasionnel.

Cette disposition a été modifiée le 14 novembre 2007, principalement pour réduire le champ des tiers devant être listés. Ainsi, le commissaire au compte, dont la mission est d’origine légale, est exclu de ces listes, de même que les acquéreurs potentiels, qui viennent rejoindre les analystes financiers, déjà exclus du dispositif. Le critère impliquant les tiers semble donc bien la relation professionnelle, contractuelle entre l’émetteur et le prestataire extérieur. L’article L. 621-18-4 du Code monétaire et financier précité fait ainsi une référence explicite au mandat. Il faut cependant nuancer, un mandat n’existant pas forcément entre l’émetteur et ses conseils. Au final, c’est une interprétation extensive de cet article qui est privilégiée par l’AMF.

D’après l’article 223-27, les informations privilégiées sont celles au sens de l’article 621-1 du Règlement Général de l’AMF. En effet, ce dernier article dispose que :

« Une information privilégiée est une information précise qui n’a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d’instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers qui leur sont liés. »

Le critère d’inscription est donc bien entendu la connaissance de l’information privilégiée. A ce sujet, seuls les collaborateurs ayant directement accès au dossier doivent être listés, mais il peut être recommandé, en application du principe de prudence, d’intégrer dans la liste les personnes ayant un accès indirect au dossier, y compris ceux qui n’en ont qu’une vision parcellaire.

L’article 223-28 du Règlement général de l’AMF énumère les informations devant figurer dans chaque liste, avec le nom ou la dénomination de chacune des personnes listées, le motif justifiant son inscription sur la liste et les dates d’actualisation de la liste.

L’article 223-29 impose de réaliser rapidement les mises en jours en cas de changement de motif justifiant l’inscription d’une personne sur la liste, de nouvelles inscriptions et de fin d’inscription d’une personne, avec la date de fin d’accès aux informations privilégiées.

L’article 233-30 impose ensuite d’informer les personnes concernées de leur inscription et des conditions de celle-ci et de ses éventuelles utilisations. L’alinéa 2 spécifie que cette obligation s’applique bien aux tiers. Sur ce sujet, il est à noter que la CNIL a émis une dispense de déclaration sous certaines conditions de ces listes le 6 juillet 2006.

Enfin, l’article 223-31 prévoit que la liste doit être tenue à la disposition de l’Autorité des Marchés Financiers pendant une durée de cinq années après la dernière mise à jour.

Indications bibliographique : voir les différents modèles de déclaration dans les annexes du dossier Ansa.

mercredi, mars 4 2009

Libération du capital social par compensation de créances de l’associé

Est-il possible pour un actionnaire de libérer les actions qu'il a souscrite par compensation? L'hypothèse visée est celle d'un actionnaire qui a engagé des frais au nom de la société lors de son démarrage.

Il est possible que la libération du capital social souscrit par un associé intervienne par compensation. Si aucun texte ne le prévoit, aucun ne l’interdit et la jurisprudence l’a depuis longtemps admis (Com. 7 février 1972 pour une Sarl par exemple). Par contre, il faut que les conditions du droit commun de la compensation soient réunies.

En premier lieu, il faut d’abord que la société existe, qu’elle ait la personnalité morale. Ainsi, avant l’immatriculation, aucune compensation n’est possible. Pour la fraction du capital social qui doit être immédiatement libéré (soit, pour une SA ou une SAS, la moitié du capital social d’après l’article L. 225-144), il n’est donc pas possible d’opérer une quelconque compensation puisqu’au contraire la constatation du versement de ces fonds est l'une des formalités exigées pour l’immatriculation de la société. La compensation ne pourra donc intervenir qu’après.

Ensuite, la seule exigence est que les créances soient liquides et exigibles, conformément à l’article 1291 du Code civil. La connexité n’est pas nécessaire, servant uniquement à faire opérer la compensation en cas d’ouverture de procédure collective. Toutefois, si ces créances ne remplissent pas cette condition, il est encore possible d’opérer par compensation au titre des apports en nature cette fois, mais cette procédure est plus lourde, nécessitant la désignation d'un commissaire aux apports.

On le voit, la libération par compensation ne peut intervenir qu'après la souscription en numéraire d'au moins la moitié du capital social prévu. L'actionnaire qui a engagé des frais au nom de la société en cours de constitution visé par l'hypothèse de départ ne pourra donc pas En pratique donc, les sommes à débourser pour la création d'une société sont donc d'au moins la moitié du capital social auquel s'ajoute tous les frais d'installation opérés avant l'immatriculation. Cette dernière devra donc intervenir au plus tôt.

vendredi, février 27 2009

Quelques éléments sur le maquis réglementaire américain

En tout premier lieu, il faut mettre en garde le juriste français contre la traduction trop simpliste du terme anglais « regulation » par régulation, qui dans le sens français, englobe à la fois la réglementation et le contrôle. Ces notions sont également distinctes aux Etats-Unis : la « Bank supervision » (contrôle bancaire) désigne une surveillance permanente, un contrôle sur pièce, alors que la « Bank regulation » (réglementation bancaire) fait référence à la préparation et l’adoption de réglementations particulières sous l’autorité du législateur régissant le secteur (1) .

La régulation du système bancaire aux Etats-Unis est assurée par différentes institutions ayant différents niveaux de compétences. Une banque est ainsi régulée par des autorités fédérales, mais également au niveau de chaque Etat lorsqu’il s’agit d’une state banks, qui sont les plus nombreuses. Aux multiples statuts des institutions bancaires américaines (banques nationales, étatiques membres ou non du système fédéral de réserve, auquel il faut ajouter les sociétés ayant une filiale bancaire, sans compter le maelstrom des institutions d’épargne) répondent également un maquis d’autorités de régulation aux compétences imbriquées (dans chaque Etat fédéré, FDIC, OCC, OTS et Fed).

Répartition des compétences

Les autorités au niveau fédéral sont la federal deposit insurance corporation (FDIC), l'Office of the Comptroller of the Currency (OCC), l'Office of Thrift Supervision (OTS), agences fédérales rattachées au Trésor sans compter bien sûr la Réserve fédérale. La FDIC, elle, dépend du Congrès.

L’OCC est chargée d’agréer et de superviser les banques nationales (environ 1600) ainsi que les succursales ou agences des banques étrangères (environ 50). Il s’agit d’une agence dépendant du département du Trésor qui emploie environ 3200 personnes.

L’OTS et également une agence du trésor, employant 1000 personnes en 2007. Il agrée et contrôle les federal saving associations (c'est-à-dire les federal saving banks et les saving association). Sa spécificité par rapport à l’OCC tient à ce qu’il supervise également les holdings de ces institutions.

Pour ce qui est de la régulation bancaire, la Réserve Fédérale est chargée de superviser les state banks membres de son système ainsi que l’ensemble des Bank Holding Companies (BHC, c'est-à-dire les sociétés contrôlant une ou plusieurs banques). Cette dernière attribution l’amène à surveiller (par notification obligatoire ou autorisation) les constitutions ou fusions de BHC, l’acquisition de banques, le développement par ces BHC d’activités non-bancaires. Si les BHC possèdent des banques nationales, la Réserve Fédérale opère en concertation avec l’OCC.



La federal deposit insurance corporation

Elle est chargée de superviser les state banks qu’elle assure qui ne sont pas membres du système de la Réserve fédérale ainsi que les banques d’épargne (saving banks). Elle a également une responsabilité de superviseur de second rang (back-up) des banques nationales (en coordination avec l’OCC) et des établissements d’épargne (en coordination avec l’OTS).

Affiliation : l’adhésion à la FDIC est obligatoire pour toutes les banques membres du Federal reserve system (toutes les national banks et certaines state banks – 1014 banques sur 6802 en 1998), et optionnelle pour les state banks non membres du federal reserve system, mais qui sont dans les faits presque toutes adhérentes au FDIC.

La FDIC est chargée plus spécifiquement de la régulation au niveau fédéral des state banks. En effet, les state chartered banks, par opposition au banques nationales, sont régulées par une agence de l’Etat fédéré, souvent appelée department of financial institutions. Elles représentent la grande majorité des banques (71,4% pour 45% des dépôts ou actifs de l’industrie bancaire américaine en 1998 (2)). A cela se rajoute la régulation opérée par le FDIC au niveau fédéral à laquelle presque toutes les state banks sont par ailleurs affiliées.

A la différence de la France, la régulation du secteur bancaire s’est construite autour de ce fonds (introduit en France seulement dans les années 90, suite à la directive 94-19 du 30 mai 1994, et qui n’a pas du tout la même ampleur).

La participation à la FDIC en tant que fonds de garantie des dépôts est obligatoire pour toutes les banques membres du Federal Reserve System (système réunissant diverses banques de réserve jouant le rôle de banque centrale dans la zone géographique leur étant dévolue), soit toutes les national banks et les state-chartered member banks. Quant aux state chartered non-member banks, elles sont en réalité toutes affiliées à la FDIC mêmes si leur adhésion n’est pas obligatoire.

Fonctionnement de la FDIC

La FDIC, le fonds national de garantie des dépôts, est l’une des agences mandataires de l’administration américaine chargée d’assurer la stabilité du système bancaire américain. Il s’agit d’une société privée, créée en 1933 par le Glass Steagall Act et dirigée comme une société privée avec un conseil d’administration de cinq personnes, nommées par le Président et approuvées par le Sénat. Parmi les cinq personnes, il n’est pas possible d’avoir plus de trois personnes du même parti. Le conseil comprend, début 2009, une présidente, Sheila Bair, un vice président et un directeur, ainsi que le comptroller of the currency, John Dugan et le directeur de l’OTS, John Reich. Elle comporte aujourd’hui près de 5 000 employés.

Ses ressources proviennent des cotisations versées par les institutions bancaires et d’épargne assurées, mais aussi des certificats d’association souscrits par les membres lors de leur adhésion (remboursable en cas de retrait d’agréement) et des revenus tirés d’investissements dans les bons du trésor américains. Aujourd’hui, il dispose de 45 milliards de dollars pour plus de 5 trillions de dollars de dépôts assurés. Récemment, la limite de garantie de 100 000 $ a été portée à 250 000 $ par compte de façon temporaire (jusqu’à fin 2009) par le plan Paulson. Le ratio de couverture (qui tourne autour de 1,15 %) s’est récemment dégradé du fait de la crise économique, et on discute aujourd’hui sur la question d’augmenter les primes des établissements assurés.

La FDIC, en cas de faillite d’une banque, remplit son office en dédommageant les clients de cette dernière. Mais ses compétences vont bien au-delà : elle est chargée d’une surveillance particulière des banques quant à leur solvabilité, et peut être amené à prendre des mesures contraignantes, allant jusqu’à prendre le contrôle d’une banque sous-capitalisée et/ou en risque de faillite. Elle organise alors la vente des dépôts et crédits assurés à une autre banque.

Notes (1) David Blache, Le droit bancaire aux Etats-Unis, Revue Banque Edition, 2008, p. 21 Plus généralement, c'est le livre en français à consulter sur le sujet et je m'en suis largement inspiré pour cette note

(2)

mercredi, février 18 2009

Paris et ses expositions universelles, architectures, 1855-1937 à la Conciergerie

 

Une exposition sans grandes prétentions au sujet des expositions…. Vous vous doutez bien que je me devais d’inaugurer ce blog par un billet sur cette manifestation !

 

Son objet est de montrer comment les expositions universelles et commerciales ont façonné Paris, lui léguant un héritage architectural particulièrement riche. Le premier d’entre eux est bien entendu la tour Eiffel, érigée à l’occasion de l’exposition universelle de 1889. Mais le pont Alexandre III, les grand et petit palais ou bien encore les palais de Tokyo et de Chaillot ont également été construits pour des expositions.

 

Mais l’apport des expositions ne se limite pas à ces monuments. En effet, c’est pour l’exposition de 1900 qu’a été inaugurée la première ligne du métropolitain, innovation majeure de l’urbanisme parisien qui a permis au Paris haussmannien de rester viable. La gare d'Orsay a également été construite pour l'exposition de 1900. Ce sont également les différentes expositions qui ont façonné les berges des quais de Seine telles que nous les connaissons aujourd'hui, des Invalides jusqu'à la Tour Eiffel.

 

En elles-mêmes, les expositions, par leur caractère massif, ont été le lieu d’expérimentation de nombreuses innovations techniques. Elles marquent une rupture dans l'organisation des grands événements populaires, obligeant les organisateurs à planifier une gestion rationnelle des foules. Ainsi, par exemple le tapis roulant a été inventé pour l’exposition universelle de 1893 de Chicago (non évoquée à la Conciergerie) et il me semble qu'il y en avait un à celle de 1900. A cet égard, certaines vidéos retraçant les expositions sont un témoignage tout à fait intéressant: depuis cette époque et sur de nombreux points, les problématiques restent les mêmes.

 

L’intérêt de l’exposition est à mon avis double : au-delà de l'architecture et de l'héritage parisien des expositions, thème choisi par les commissaires, les expositions universelles, internationales et coloniales sont bien entendu un témoignage de leurs temps, de ce que leurs contemporains voulaient, mais aussi pouvaient exposer. Ainsi, alors qu’au départ, l’ambition était sans doute de montrer un maximum d’objet, témoins du génie humain (et particulièrement mécanique), les exposants ont vite renoncé devant l'ampleur de la tâche. Parfois pour le meilleur, comme en témoigne certains pavillons d'une saisissante beauté (il y a une photo du pavillon espagnol lors de l'exposition de 1937: une salle absolument magnifique ornée du célèbre Guernica de Picasso), d'autres fois pour le pire, comme en témoigne l’artificialité de l’exposition coloniale. En fait, le kitch, l'exotisme d'opérette de cette exposition m'a beaucoup choqué, plus peut-être que les messages qu'elle voulait faire passer.

   

L’exposition rassemble environ deux cents photographies d’époque, ainsi que quelques gravures et images d’Epinal, présentées sur de longs panneaux consacrés chacun à une exposition. Quelques vidéos sont également disponibles, mais il n'y a pas de maquettes ni d’objets. Dans l’ensemble, la présentation est assez sobre, mais les explications sont claires et pas trop abondantes. L’un des auteurs est Pascal Ory, historien sociologue et ethnographe ayant participé à de nombreux colloques sur le phénomène, qui vous parlera de l’histoire des expositions beaucoup mieux que moi.

 

La salle d’exposition est celle des gens d’armes, sous les voutes gothiques d'une splendeur inégalée. Si le thème ne vous intéresse pas, vous pourrez toujours levez le nez et admirer leur finesse !

 

C’est une expo assez courte que j’ai visité en un peu plus d’une heure, étant allé vite sur la fin. Maintenant, je suis du genre à tout lire, tout regarder, au risque du trop plein. Au maximum, je dirais que la visite dure une heure et demie, mais il est tout à fait possible d’en avoir un bon aperçu en une demi-heure. C'est bien entendu très intéressant, mais les billets sont assez chers (6,5 € en tarif réduit)... Je vous conseille d'aller la visiter le dimanche 1er Mars, l'entrée est alors gratuite

L'exposition est disponible jusqu'au 12 Mars.

http://www.monuments-nationaux.fr/fr/les-actualites/les-evenements/tous/bdd/actu/1714

dimanche, février 15 2009

Bienvenue sur mon blog !!

Je ne sais pas encore ce que je vais en faire exactement. Pour le moment, je prévois de faire des messages concernant le droit des affaires, l’économie ou encore la politique. Mais je ne compte pas m’en tenir aux seuls sujets sérieux. J’espère ainsi faire des billets sur les films, les expositions ou mes sorties culturelles. Un de mes proches est un professionnel du monde des expositions, et il lui arrive souvent de m’entraîner dans ses pérégrinations. Profitant alors de ses observations, j’ai me suis donc constitué une petite culture en la matière. Enfin seulement concernant la scénographie, ne vous attendez pas à ce que je connaisse à fond l’art, les sciences.... J’habite à Paris, les éventuelles critiques d’expos seront donc parisiennes si ce n’est germanopratines. Mais bon, il m’arrive également de voyager tout de même !

 

Je vais essayer d’être assidu et de délivrer au moins un message par semaine. Je vais essayer de modérer les commentaires seulement a posteriori, mais si ça dégénère, je sévirais vite !

 

Pour ceux qui douteraient de mon sérieux, je suis étudiant en droit (Master 2 recherche en droit des affaires), mais j’ai également quelques connaissances en économie et en management (prépa et école de commerce). Si vous souhaitez réutiliser certains de mes billets ou simplement me poser des questions, vous pouvez tout à fait me contacter à arthurdljatyahoo.fr.